Abänderung der Mietfälligkeit, Schlossauswechslung

1. Für eine Änderung des vertraglich bestimmten Fälligkeitstermins der Miete genügt es nicht, dass der Mieter über elf Monate die Miete verspätet und an unterschiedlichen Kalendertagen zahlt und der Vermieter unpünktliche Zahlungen nicht anmahnt.

2. Eine durch die Auswechslung des Schlosses begangene verbotene Eigenmacht kann der Vermieter nicht mit der Ausübung des Vermieterpfandrechtes entschuldigen.

3. Ist dem Mieter aufgrund Zahlungsverzuges wirksam fristlos gekündigt worden, kann der Mieter gegen den Vermieter auch dann nicht einen entgangenen Gewinn für die noch nicht abgelaufene Vertragslaufzeit verlangen, wenn der Vermieter nach der Kündigung die Schlösser zu den Mieträumen in verbotener Eigenmacht ausgewechselt hat.

II. Der Kl. kann im zugesprochenen Umfang Schadensersatz wegen Verletzung nachvertraglicher Obhutspflichten (§§ 241 Abs. 2, 280 ff. BGB) sowie die weitgehende Rückzahlung der von ihm geleisteten Kaution geltend machen. Für die weitergehend begehrten Schadensersatzleistungen fehlt es hingegen an einer Anspruchsgrundlage.

1. Der Senat legt seiner Entscheidung zugrunde, dass die Bekl. mit ihrer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzuges vom 6.5.2011, die dem Kl. am 7.5.2011 mit Einwurfeinschreiben zugestellt wurde, das Mietverhältnis wirksam beendet hat. Der 7.5.2011 war ein Samstag, so dass die Bekl. auch damit rechnen durfte, dass der Kl. von der Kündigung am gleichen Tage Kenntnis nimmt. Dass es der Bekl. bekannt gewesen wäre, dass der Kl. den Briefkasten gewöhnlich am Samstag nicht leert, ist nicht vorgetragen.

Bei Ausspruch und Zugang der Kündigung bestand ein Zahlungsrückstand, der eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB gerechtfertigt hat. Hiernach kann der Vermieter das Mietverhältnis fristlos aus wichtigem Grund kündigen, wenn der Mieter an zwei aufeinanderfolgenden Terminen mit der Miete oder einem nicht unerheblichen Teil der Miete in Verzug ist. Als nicht unerheblich wird es in Rechtsprechung und Literatur angesehen, wenn jedenfalls eine Monatsmiete überschritten wird. Bei Ausspruch und Zugang der Kündigung waren unstreitig die Mieten für April und Mai 2011 nicht gezahlt. Der Kl. befand sich mit beiden Mieten im Verzug gemäß § 286 BGB, da ihre Fälligkeit im Vertrag kalendermäßig bestimmt war, nämlich auf den dritten Werktag des Monats.

Soweit der Kl. sich darauf beruft, er habe eine von der ursprünglichen vertraglichen Regelung abweichende Vereinbarung dahin getroffen, dass die Zahlungen zum 10. eines jeden Monats erfolgen solle, hat er eine solche ausdrückliche Vereinbarung auf das Bestreiten der Bekl. hin nicht beweisen können.

Zwischen den Parteien ist auch keine konkludente Vereinbarung eines vom Ursprungsvertrag abweichenden Fälligkeitstermins der Miete dadurch zustande gekommen, dass er seit Mai 2010 bis März 2011 die Miete zwischen dem 10. und 13. des Monats angewiesen habe und die Bekl. dem nicht entgegengetreten sei. Hierfür hätte es eines Verhaltens der Parteien bedurft, welches ihren Willen, die im Vertrag getroffene Regelung abzuändern, jeweils nach außen hätte treten lassen. Hierfür genügt es nicht, dass der Mieter vertragswidrig verspätet zahlt und der Vermieter pünktliche Zahlungen nicht anmahnt. Die Anweisung der Mieten an einem anderen als dem Fälligkeitstermin allein lässt aus Sicht des Vermieters nicht erkennen, dass der Mieter sich nicht nur vertragsuntreu verhält, sondern dem Vermieter eine Vertragsänderung anbieten will. Dies gilt umso mehr, wenn der Mieter, wie der Kl. selbst dies vorträgt, jeweils an unterschiedlichen Tagen - nämlich zwischen dem 10. und 13. des jeweiligen Monats - die Zahlungen angewiesen hat. Nimmt der Vermieter dies lediglich hin, gibt er seinerseits nicht zu erkennen, dass er mit einer Vertragsänderung einverstanden ist.

Die Bekl. war auch nicht gemäß § 242 BGB aus dem Grundsatz von Treu und Glauben daran gehindert, das Mietverhältnis fristlos wegen des Zahlungsverzuges zu kündigen. Eine widerspruchslose Zahlungsverspätung bietet keinen Anlass für den Mieter, anzunehmen, der Vermieter werde hieraus künftig nichts herleiten, es sei denn, er hat dies über Jahre oder Jahrzehnte hingenommen (BGH, Urt. v. 4.5.2011, VIII ZR 191/10, NZM 2011, 579 = WuM 2011, 418; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.3.2010, 13 U 136/09, zitiert nach juris). Letzteres ist vorliegend gerade nicht der Fall. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob die Bekl. in der Zeit vom Mai 2010 bis April 2011 pünktliche Zahlungen angemahnt hatte.

2. Aus dem Umstand der Kündigung selbst kann der Kl. keine Schadensersatzansprüche herleiten, da die Bekl. zur Kündigung berechtigt war, die Kündigung somit keinen Pflichtverstoß der Bekl. darstellte und der Kl. selbst den Grund zur Kündigung gesetzt hatte.

3. Die Bekl. hat jedoch ohne Hinzuziehung eines Gerichtsvollziehers und ohne Räumungstitel den Kl. außer Besitz und sich in den Besitz gesetzt, indem sie am 8.5./9.5.2011 die Schlösser zum Mietobjekt ausgewechselt hat. Hierin liegt eine verbotene Eigenmacht, für deren Folgen sie verschuldensunabhängig gemäß § 231 BGB haftet. War der Mieter nicht dabei, als der Vermieter die Räume beräumt hat, trifft den Vermieter aufgrund seiner nachvertraglichen Obhutspflichten die Beweislast, dass die plausiblen Angaben des Mieters zu den im Mietobjekt befindlichen Gegenständen und ihrem Wert nicht zutrifft (BGH, Urt. v. 14.7.2010, VIII ZR 45/09, NJW 2010, 3434 = WuM 2010, 578). Daher genügt es nicht, wenn die Bekl. in der mündlichen Verhandlung vom 8.6.2017 die Auflistung des Kl. im Schriftsatz vom 26.5.2017 einfach bestreitet. Diese ist in sich plausibel und wird zumindest teilweise mit weitergehenden Unterlagen untermauert. Somit obliegt der Bekl. vielmehr die Vortrags- und Beweislast dafür, welche dieser Gegenstände sich nicht im Mietobjekt befanden, als sie dieses beräumt hat, und welchen Wert diese Sachen tatsächlich hatten.

Ebenfalls kann sie nicht mit Erfolg wertmindernd einwenden, dass für die Berechnung des Schadensersatzes auf den heutigen Wert der Sachen abzustellen sei, weil der Kl. diese trotz Angebot am 28.6.2011 nicht abgeholt habe. Der Kl. hat bestritten, dass zu diesem Zeitpunkt noch alle Sachen im Mietobjekt vorhanden waren, sondern behauptet, dass nur die jetzt herausgegebenen Sachen angeboten worden seien. Die Bekl., die insoweit ebenfalls die Beweislast trifft, hat hierzu keinen Beweis angeboten. Hingegen verweist der Kl. zu Recht darauf, dass die Übergabeprotokolle vom 9.3.2017 und 23.3.2017 bis auf zwei Sachen sämtliche Gegenstände enthalten, die sich im Einlagerungsprotokoll der Bekl. vom 14.7.2011 finden.

Die durch die Auswechslung des Schlosses begangene verbotene Eigenmacht kann die Bekl. auch nicht mit der Ausübung des Vermieterpfandrechtes, welche bereits in der Kündigung vom 6.5.2011 erfolgte, entschuldigen. Bereits das Auswechseln der Schlösser am 8.5.2011 oder 9.5.2011 vermag das Vermieterpfandrecht nicht zu rechtfertigen. Auch im Rahmen des Selbsthilferechtes hat hierfür eine Veranlassung nicht bestanden. Dies hätte nämlich zum einen vorausgesetzt, dass unmittelbar die Besitzkehr durch den Kl. durch Wegschaffen droht. Die Kündigung ist diesem am 7.5.2011 zugestellt worden, von ihm an diesem Tag aber nicht einmal zur Kenntnis genommen worden. Warum dann am 8.5.2011 oder 9.5.2011 eine Besitzkehr aufgrund konkreter Umstände gedroht haben soll, ist weder von der Bekl. vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Übrigen müssen auch die im Rahmen der Selbsthilfe ergriffenen Maßnahmen verhältnismäßig sein. Das Auswechseln von Schlössern ohne Beisein des Mieters ist regelmäßig als unverhältnismäßig anzusehen (Geldmacher in Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, § 562b Rn. 9).

An dieser Stelle offen lassen kann es der Senat, ob der Kl. über seinen Prozessbevollmächtigten die Bekl. gebeten hat, das Mietobjekt zu beräumen und die Sachen für ihn einzulagern. Auch in diesem Fall träfe die Bekl. eine Obhutspflicht, welcher sie nicht genügt hat, wenn die Sachen nicht mehr vorhanden sind. Allerdings hat der Kl. eine solche Vereinbarung bestritten. Die Bekl. hat zwar ein Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vorgelegt, welches auf ein entsprechendes Telefonat verweist. Einen Nachweis für eine entsprechende Vereinbarung durch übereinstimmende Willenserklärungen vermag sie hiermit aber nicht zu führen. Weiteren Beweis hat sie nicht angetreten.

4. Unter Berücksichtigung der aufgezeigten Vortrags- und Beweislastgrundsätze ergeben sich betreffend das Inventar noch folgende Ersatzansprüche.

a. Der Kl. hat vorgetragen, von der Fa. Karlsberg verschiedenes Inventar erworben zu haben und hat hierfür Vertragsunterlagen vorgelegt. Er begehrt hierfür einen Schadensersatz in Höhe von 25.000 €. Die Bekl. hat nicht vorgetragen, dass - und ggf. welche - diese Gegenstände sich nicht im Mietobjekt befunden hätten bzw. welche anderen Werte für diese Gegenstände anzusetzen wären. Somit ist diese Position im verlangten Umfang ersatzfähig.

b. Für vom Voreigentümer erworbenes Inventar, welches nicht mehr zurückgegeben worden sei, sich aber im Mietobjekt befunden habe, verlangt der Kl. mit Schriftsatz vom 26.5.2017 52.800 €. In dieser Aufstellung sind alle Gegenstände bewertet worden, die laut Übergabeprotokollen an den Kl. zurückgegeben wurden. Hierbei handelt es sich um:

• 4 Lautsprecher, laut Einlagerungsliste Nr. 3 (1.000 €)

• Kasse Vectron POS 32, laut Einlagerungsliste Nr. 5 (3.200 €)

• Kasse ADS Anker, laut Liste Nr. 6 (12.000 €)

• Stereoanlage Panasonic, laut Liste Nr. 7 (1.500 €)

• Beamer, laut Liste Nr. 19 (650 €)

• Bildschirm Belinea, laut Liste Nr. 8 (650 €)

Es ergibt sich somit ein Abzugsbetrag von 19.000 €, so dass aus der Aufstellung im Schriftsatz vom 26.5.2017 ein Schadensersatzanspruch von 33.700 € verbleibt.

c. Soweit der Kl. eine Kaffeemaschine im Wert von 2.330 € sowie von ihm beschaffte Inventargegenstände im Wert von 5.815,24 € seinem Schadensersatzanspruch zugrunde legt, sind auch diese erstattungsfähig, da die Bekl. ihrer Vortrags- und Beweislast nicht nachgekommen ist.

d. Mit der Schadensaufstellung vom 26.5.2017 verlangt der Kl. Ersatz für Warenbestände (10 Fass Bier, Wein, 100 Flaschen Spirituosen) in Höhe von 5.000 €. Dem ist die Bekl. nicht entgegengetreten.

e. Der Kl. hat sich vergleichsweise verpflichtet, an die Fa. K. für gegenüber dieser übernommener Gegenstände 6.000 € zu zahlen. Die Bekl. hat bestritten, dass der Kl. diese Leistung an die Fa. K. erbracht hat. In Ansehung eines mit dem Vergleich vorliegenden vollstreckbaren Titels zugunsten der Gläubigerin hält es des Senat für unwahrscheinlich, dass diese bei unterbliebener Zahlung nicht von einer Vollstreckung Gebrauch gemacht hat, so dass es sich mangels weiteren Vorbringens um ein Bestreiten ins Blaue hinein handelt.

f. Für den Ersatz eines entgangenen Gewinns für einen Zeitraum von 6,5 Jahren bis zum Ablauf der Vertragslaufzeit fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. Dabei kann es der Senat offenlassen, ob in der Auswechslung der Schlösser und dem Fortschaffen des Inventars bereits ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu sehen ist. Sowohl im Falle des § 823 Abs. 1 BGB als auch im Falle der verbotenen Eigenmacht i. V. m. § 231 BGB fehlt es an einer Kausalität des Eingriffes zu der geltend gemachten Gewinneinbuße.

Da die Bekl. das Mietverhältnis mit der Kündigung vom 6.5.2011 wirksam fristlos gekündigt hatte, war der Kl. gemäß § 546 BGB verpflichtet, das Mietobjekt unverzüglich zu räumen und an die Bekl. herauszugeben. Bei vertrags- und gesetzeskonformem Verhalten war ihm also die Möglichkeit entzogen, für den Rest der Vertragslaufzeit den Pub weiter zu betreiben und Gewinne hierdurch zu erzielen. Verhält er sich hingegen vertragsuntreu, kann er daraus, dass die Bekl. ihn in der Erzielung weiterer Gewinne durch dieses vertragswidrige Verhalten hindert, Schadensersatzansprüche nicht herleiten. Hieran ist er auch dann, wenn das Verhalten der Bekl. nicht als gesetzeskonform zu bewerten ist, nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert.

g. Auch einen Rufschaden kann der Kl. nicht mit Erfolg geltend machen. Aus dem Vorbringen des Kl. ist nicht ersichtlich, zu welchen konkreten Beeinträchtigungen des Rufs des Kl. die sehr allgemein wiedergegebenen Äußerungen des Herrn Sch. geführt haben sollen, und welche konkreten Auswirkungen sich hieran angeknüpft haben, die einen schätzbaren Schaden nach sich gezogen hätten.

h. Im Ergebnis besteht ein ersatzfähiger Schaden des Kl. in Höhe von 77.845,24 €.

5. Hierneben hat die Bekl. dem Kl. 185 € herauszugeben, die sie unstreitig in den Mieträumen an sich genommen hat.

Soweit der Kl. weitere 610 € begehrt, hat die Bekl. bestritten, diese in den Mieträumen gefunden und an sich genommen zu haben. Der Kl. hat für seinen streitigen Vortrag Beweis nicht angetreten.

6. Schließlich ist die Bekl. verpflichtet, dem Kl. die von diesem geleistete Kaution in einer Höhe von 7.955,03 € zurückzuzahlen.

a. Vereinbarungsgemäß zahlte der Kl. eine Kaution in Höhe von 9.343,60 €.

Hiervon ist eine anteilige Miete für Mai 2011 in Höhe von 1.388,57 € in Abzug zu bringen.

Weitergehende Mietbeträge aufgrund einer zum 1.1.2011 erfolgten Mieterhöhung können zugunsten der Bekl. nicht mit der Kaution verrechnet werden. § 7 Ziffer 3 des Mietvertrages enthält keine automatische Mietanpassungsklausel. § 7 Ziffer 3 lautet:

„3. Unabhängig von den Punkten 1 und 2 dieses Paragraphen wird vereinbart, dass zum 1.1.2011 die Nettokaltmiete um 5 bis 7 % erhöht wird. Hierzu finden bis zum 30.11.2010 die Verhandlungen unter Vorlage der BWA des Mieters statt.“

Bereits der Satz 2 dieser Ziffer lässt erkennen, dass der Mieterhöhung zum 1.1.2011, deren untere und obere Grenze in Satz 1 festgelegt worden sind, Verhandlungen vorausgehen sollten. Derartige Verhandlungen haben unstreitig nicht stattgefunden. Da die Parteien aber die Mieterhöhung an eben diese Verhandlungen binden wollten, hätte die Bekl. zunächst die Mitwirkung des Kl. an diesen Verhandlungen erwirken müssen.

b. Die Bekl. kann die Kaution auch nicht mit Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2010 und 2011 verrechnen. Diese Abrechnungen sind aus Sicht des Senates formell unwirksam und können daher keine fällige Forderung bewirken.

Die formelle Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung setzt an das äußere Erscheinungsbild der Abrechnung grundsätzliche Anforderungen, die es dem Mieter erkennen lassen, wie der Vermieter das Ergebnis seiner Abrechnung ermittelt hat. Ob dies inhaltlich und rechnerisch richtig ist, spielt dabei keine Rolle (vgl. Langenberg, NZM 2006, 641; Herrlein-Kandelhard/Both, Mietrecht, 4. Auflage, § 556 Rn. 71). So muss die Betriebskostenabrechnung den Mieter in für ihn nachvollziehbarer Weise darüber informieren, auf welche Weise und mit welchem Umlageschlüssel der auf ihn entfallende Kostenanteil ermittelt worden ist (BGH, Urteil v. 20.1.2016, VIII ZR 93/15, GE 2016, 253). Auch wenn der 8. Senat des Bundesgerichtshofs bemüht ist, die formellen Anforderungen an eine Betriebskostenabrechnung zugunsten des Vermieters so gering wie möglich zu halten, um ihm so die Abrechnung nicht unnötig zu erschweren, muss gleichwohl dem durchschnittlich gebildeten und verständigen Mieter aus der Betriebskostenabrechnung erkenntlich sein, nach welchem Umlageschlüssel die einzelnen Betriebskostenarten umgelegt werden und wie dies zuzuordnen ist.

Diesen Ansprüchen genügen die Betriebskostenabrechnungen der Bekl. in keiner Weise. Abgerechnet wird mit stetig wechselnden Umlageschlüsseln, die aus sich heraus nicht verständlich sind. Die Abrechnung vermittelt nicht den Eindruck einer geordneten Zusammenstellung von Einnahmen und Ausgaben. Es ist nicht nachvollziehbar, warum Betriebskosten einfach durch 2 geteilt werden, während andere Betriebskosten nach nicht näher erläuterten Quadratmetern verteilt werden. Erst recht nicht nachvollziehbar ist, wenn die Verwaltungskosten durch die Anzahl der Quadratmeter des klägerischen Mietobjekts und sodann durch 365 Tage geteilt werden und anschließend wieder mit 365 Tagen und den Quadratmetern der Mietfläche des Kl. multipliziert werden. Die Abrechnungen vermitteln in ihrer Gesamtheit den deutlichen Eindruck einer willkürlichen Kostenzuordnung, der eine tatsächliche und nachvollziehbare Berechnung nicht zugrunde liegt. Der Senat nimmt daher für diese Abrechnungen den eher den Ausnahme bildenden Fall der formellen Unwirksamkeit an.

Miete wird oft nicht zu den vertraglich vereinbarten oder gesetzlichen Fälligkeitsterminen gezahlt. Wenn der Vermieter dann erst nach längerer Zeit eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs ausspricht, wird häufig seitens des Mieters eingewendet, der Fälligkeitszeitpunkt der Mietzahlung sei dadurch, dass der Mieter immer oder häufig zu spät zahlt und der Vermieter das nicht beanstandet, konkludent abgeändert worden. Hiermit und dem Fall der wohl zu eiligen Schlossauswechselung nach Kündigung sowie einer ausnahmsweise formell unwirksamen Betriebskostenabrechnung befasst sich die zwar schon etwas ältere, aber gleichwohl lesenswerte Entscheidung des OLG Rostock.

Der Kläger hatte von der Beklagten Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gastronomie gemietet und zu Beginn des bis zum 30. November 2017 befristeten Mietverhältnisses umfangreiche Investitionen getätigt. Nachdem der Kläger die Miete über zehn Monate lang beanstandungsfrei nicht zu dem vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt am Monatsanfang, sondern erst zwischen dem 10. und 13. des jeweiligen Monats gezahlt hatte, kündigte die Beklagte das Mietverhältnis am 6. Mai 2017 (Samstag) unter Hinweis auf die nicht gezahlten Mieten für April und Mai 2017 fristlos und wechselte die Schlösser zum Mietobjekt am 8./9. Mai 2011 aus. Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam, verlangt Schadensersatz wegen Abhandenkommens von zahlreichen in der Mietsache verbliebenen, aber nicht zurückgegebenen Einrichtungsgegenständen sowie wegen entgangenen Gewinns und die Rückzahlung der geleisteten Kaution.

Das OLG Rostock änderte das klageabweisende Urteil des LG Neubrandenburg teilweise ab.

Entgegen der Auffassung des Klägers sei zwar die Kündigung berechtigt gewesen, weil Verzug mit der Mietzahlung bestanden habe. Auf eine Abänderung des Fälligkeitstermins könne er sich nicht berufen, weil in der bloßen Entgegennahme der verspäteten Zahlungen kein Einverständnis der Beklagten mit einer Vertragsänderung gesehen werden könne.

Jedoch habe die Beklagte durch die sofortige Schlossauswechselung eine verbotene Eigenmacht begangen, für deren Folgen sie verschuldensunabhängig nach § 231 BGB hafte. Deshalb sei sie zum Schadensersatz verpflichtet, soweit der Kläger den Verlust verschiedenen Inventars im Wert von rd. 77.900 € geltend mache.

Hingegen bestünde trotz der verbotenen Eigenmacht kein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von rd. 614.000 € bis zum Ablauf der Mietzeit. Weil die Beklagte das Mietverhältnis wirksam gekündigt habe, sei der Kläger nach § 546 BGB zur unmittelbaren Rückgabe verpflichtet gewesen; bei vertrags- und gesetzeskonformem Verhalten sei ihm zwar die Möglichkeit entzogen worden, bis zum Ende der Vertragslaufzeit Gewinne zu erzielen. Da er sich hingegen vertragsuntreu verhalten habe, kann er daraus, dass die Beklagte ihn in der Erzielung weiterer Gewinne durch dieses vertragswidrige Verhalten hindert, keine Schadensersatzansprüche herleiten. Hieran sei er auch dann, wenn das Verhalten der Beklagten nicht als gesetzeskonform zu bewerten sei, nach Treu und Glauben gehindert.

Die Beklagte sei auch zur Rückzahlung der Kaution unter Abzug offener Miete für Mai 2001 verpflichtet. Eine Aufrechnung mit offenen Ansprüchen aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2010 und 2011 scheide aus, weil die Abrechnungen unwirksam gewesen seien. Die Abrechnungen enthielten ständig wechselnde Umlageschlüssel, die aus sich heraus nicht verständlich seien, sowie nicht nachvollziehbare Rechenschritte, sodass sogar von einer formellen Unwirksamkeit der Abrechnungen ausgegangen werden müsse und deshalb keine Gegenforderungen bestünden.